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oder: Fragen der Totensorge [ Stand: Juni 2010 ] Dr. jur. Wigo M ü l l e r , Braunfels - Lahn ArbG - Direktor a. D. Spätestens wenn man das Rentenalter erreicht, beginnt man, sich mit seinem Tod und mit der Frage zu beschäftigen, auf welche Weise man seine letzte Ruhe findet. Auf Grund des durch Art 2 I GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts hat jeder das Recht auf die sogen. Totensorge, dh er entscheidet allein, wo und wie er bestattet werden möchte (BGH, III R 148/71, NJW 1973, 2103 = BGHZ 61, 238). 1) Die Bestimmung der Totensorge durch den Verstorbenen Der Wille des Verstorbenen kann mündlich und schriftlich erklärt werden. Um sicher zu stellen, dass den Wünschen des Erblassers entsprochen wird, sollte er diese niederschreiben. Dabei ist es nicht erforderlich, die Form eines Testaments oder Erbvertrags zu wählen (BGH, IV ZR 151/76, FamRZ 1978, 15), vielmehr genügt eine einfache,eigenhändig unterschriebene Anweisung, die mit der Schreibmaschine oder auf dem PC geschrieben sein kann. Nach der Rechtsprechung (BGH, XII ZR 58/91, NJW-RR 1992, 834; OLG Karlsruhe, 9 U 198/00, ZEV 2002, 447) reicht es aus, wenn auf den Willen des Erblassers sicher aus den Umständen geschlossen werden kann, z. Bsp. daraus, dass er seinen vorverstorbenen Ehegatten in einem Doppelgrab beigesetzt und einen Grabstein für beide gewählt oder dass er für sich ein Urnengrab erworben hat. Für die Bestattung muss kein Angehöriger bestimmt werden, vielmehr kann man jede Person seines Vertrauens damit beauftragen; dies kann auch der Testamentsvollstrecker sein (BGH, XII ZR 58/91, NJW-RR 1992, 834). Ein Muster für die Bestimmung der Totensorge ist hier abgedruckt: Anweisung für meine Bestattung Die Totensorge übertrage ich hiermit auf Herrn / Frau .... wohnhaft in ..... Der/die Genannte ist berechtigt, den Ort, die Art und die Gestaltung der Trauerfeier und der Bestattung zu regeln sowie über die Gestaltung und die Pflege meines Grabes zu bestimmen. Von meinen Angehörigen soll die Totensorge nicht wahrgenommen werden; ihnen steht auch kein Mitspracherecht hieran zu. Ort……….., Datum …….. (eigenhändige Unterschrift) Wichtiger Hinweis: Die Bestimmung der Totensorge darf nicht in das Testament aufgenommen werden, da dieses erst einige Zeit nach dem Tod des Erblassers vom Nachlassgericht eröffnet wird, dessen Inhalt also zur Zeit der Bestattung des Verstorbenen noch nicht bekannt ist (Fritz, Fragen zum Bestattungsrecht, BWNotZ 1992, 137). Der Erblasser kann einen Streit über seine Bestattung vermeiden, wenn er genaue Angaben über seine Wünsche macht. Auf jeden Fall muss er angeben, ob er erdoder feuerbestattet und wo er beigesetzt werden möchte. Im Falle der Feuerbestat tung sollte er angeben, ob die Urne mit seinen Aschenresten in einem (auf Wunsch anonymen) Erdgrab, ggf in einem Friedwald, beigesetzt, in eine Urnenwand aufgenommen oder durch eine Seebestattung dem Meer übergeben werden soll. Auf immer mehr Friedhöfen lässt sich eine anonyme Bestattung auch dadurch erreichen, dass die Aschenreste auf einer GrünflaÃ…Nche verstreut werden. Für die Hinterbliebenen wäre es ferner hilfreich, wenn sie Anweisungen dazu erhielten, ob sich der Verstorbene eine Trauerfeier, ggf mit oder ohne musikalische Begleitung wünscht, ob und ggf welcher Pfarrer oder Trauerredner sprechen soll, wer zur Trauerfeier eingeladen und ob durch Anzeigen und/oder durch Zeitungsanzeigen, ggf mit welchem Inhalt und in welcher(n) Zeitung(en) auf seinen Tod hingewiesen werden soll. Der zur Totensorge Berechtigte hat nicht nur die Bestattung zu veranlassen; bei einem Erdgrab wählt er auch den Grabstein aus und entscheidet über die Beschriftung. 2) Die Bestimmung der Totensorge kraft Gesetzes Wenn der Verstorbene seine Bestattung nicht geregelt hat, entscheiden darüber - entgegen einer verbreiteten Ansicht - nicht notwendig seine Erben (BGH, III R 148/ 71, NJW 1973, 2103 = BGHZ 61, 238); vielmehr richtet sich dieses Recht nach den als Gewohnheitsrecht anerkannten Grundsätzen der Totensorge als eine vom Rechts -geltungswillen getragene Ãœbung (BGH, XII ZR 58/91, NJW-RR 1992 834; BGH, IV ZR 151/76, FamRZ 1978, 15; OVG Münster, 19 A 571/00, NVwZ 2002, 996). Das Totensorgerecht ist demnach kein ererbtes Recht, sondern ein Ausfluss des familienrechtlichen Verhältnisses, das den Verstorbenen bei Lebzeiten mit den Ãœberlebenden verbunden hat, das über den Tod hinaus fortdauert und gegenüber dem toten Familienmitglied Pietät und Pflege seines Andenkens gebietet. Deshalb steht das Totensorgerecht den nächsten Angehörigen des Verstorbenen zu. Schrifttum: Schenk, Die Totensorge - ein Persönlichkeitsrecht, Hamburg, 2007 Wegen der Reihenfolge der zur Totensorge Berechtigten, bzw Verpflichteten wird im Anschluss an eine Entscheidung des RG aus dem Jahr 1937 (RGZ 154, 269) noch heute auf die Regeln des Feuerbestattungsgesetzes vom 15.05.1934 (RGBl 1934, 380) zurückgegriffen, dem die entsprechenden Vorstellungen des Gesetzgebers zu entnehmen sind (BGH, IV ZR 105/90, NJW-RR 1991, 982; OLG Düsseldorf, 18 U 10/ 94, NJW-RR 1995, 1161). Die einschlägigen Absätze des § 2 FeuerbestG lauten: II Als Angehörige gelten der Ehegatte, Verwandte und Verschwägerte ab- und aufsteigender Linie, Geschwister und deren Kinder sowie der Verlobte. III Bestehen unter den Angehörigen Meinungsverschiedenheiten über die Art der Bestattung so geht der Wille des Ehegatten demjenigen der Verwandten, der Wille der Kinder oder ihrer Ehegatten dem der übrigen Verwandten, der Wille näherer Verwandter dem der entfernteren oder des Verlobten vor. Bei minderjährigen Kindern soll ein Elternteil über dessen Bestattung entscheiden, wenn ihm die Personensorge allein zugestanden hat (AG Brandenburg, 31 C 223/08, FamRZ 2009, 1518; AG Biedenkopf, 3 F 271/98, FamRZ 1999, 736). Nach Ansicht des LG Bonn (LG Bonn, 5 S 72/92, FamRZ 1993, 1121) kann sich die Berechtigung zur Bestattung auch daraus ergeben, dass ein Angehöriger den Erblasser bis zum Tod versorgt hat. Einen Streit der Angehörigen über die Bestattung des Verstorbenen entscheiden die Zivilgerichte (RGZ 154, 269; BGH, IV ZR 151/76, FamRZ 1978, 15; OVG Münster 19 B 675/07, FamRZ 2008, 515), in Eilfällen durch eine Einstweilige Verfügung. Bei mehreren gleichrangigen Angehörigen hat das OLG Karlsruhe (9 U 50/87, MDR 1990 443) eine einstimmige Entscheidung gefordert. Der durch diese Vorgabe zu befürchtende Streit liesse sich, insbesondere unter Geschwistern, vermeiden wenn § 18 ThürBestG, § 20 BrbgBestG entsprechend angewandt würden; denn nach diesen Vorschriften entscheidet bei einer Mehrheit von gleichberechtigten Personen jeweils die älteste. Das AG Frankfurt am Main (32 C 1486/97, FamRZ 1997 1505) hat den überlebenden Ehegatten verpflichtet, den Kindern des Verstorbenen Auskunft über Ort und Zeit der Bestattung zu geben. Die Bestattung gehört nicht zu den Aufgaben eines Betreuers (LG Koblenz, 2 T 302/95, FamRZ 1995, 1376; VG Leipzig, 6 K 1204 /05, FamRZ 2007, 1886); er muss nur die Gemeinde von der bestattungsbedürftigen Leiche unterrichten (LG Frankenthal, 1 T 490/94, Rechtspfleger 1995, 504). Schrifttum: BMJ, Das Betreuungsrecht, 2001; Deinert, Betreuung nach dem Tod von Betreuten, Verbandszeitung des Berufsverbands der Berufsbetreuer (BdB e.V.), 1999, Heft 17, S. 44 ff); Steckert, Bestattung durch Betreuer, BtPrax 1996, 203. 3) Die Regelung der Bestattung durch Landesgesetz Die meisten Bundesländer haben die Bestattungspflicht öffentlich-rechtlich geregelt. Bestattungspflichtig sind regelmäßig Ehegatten, Partner eingetragener LPart, Eltern und Großeltern, volljährige Geschwister sowie Kinder und Enkelkinder. In Brandenburg sind sogar die Partner einer auf Dauer angelegten nichtehelichen Lebensgemeinschaft und in Schleswig-Holstein alle Personen bestattungspflichtig, die mit dem Verstorbenen in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Nordrhein-Westfalen und Hessen haben die Leiter von Heimen oder Krankenhäusern zur Bestattung verpflichtet. Das Saarland hat die Bestattungspflicht sogar strafbewehrt; denn dort kann gegen einen untätig bleibenden Bestattungspflichtigen eine Geldstrafe bis zu 10.000 € verhängt werden. In den Ländern, in denen die Bestattungspflicht nicht ausdrücklich geregelt ist, kann die Polizeibehörde die Angehörigen des Verstorbenen mit der Bestattung beauftragen (OVG Lüneburg, 8 LA 158/02, NJW 2003, 1268; OVG Münster, 19 A 2644/92, NWVBl 1995, 394; VG Arnsberg, 12 K 110/94, FamRZ 1996 1213) Dabei ist es zulässig, die dem Sterbeort zunächst Wohnenden in Anspruch zu nehmen (VG Hannover, 1 A 2406/01, ZfK 2004, 60). Die Kosten der Bestattung haben gem. § 1968 BGB die Erben zu tragen. Bei einem überschuldeten Nachlass kommt gem. § 74 SGB XII die Ãœbernahme der Kosten durch das Sozialamt in Frage; denn nach dieser Vorschrift werden die erforderlichen Kosten einer Bestattung übernommen, soweit dem hierzu Verpflichteten nicht zugemutet werden kann, diese zu tragen. Der Antrag auf Ãœbernahme der Kosten nach § 74 SGB XII kann noch nach der Bestattung gestellt werden (BVerwG, 5 C 13.96, NJW 1998, 1329 = BVerwGE 105, 51). Es ist anerkannt, dass sich der in § 74 SGB XII nicht näher geregelte Begriff „erforderlich“ sowohl auf die Art der Kosten, als auch auf ihre Höhe bezieht (OVG Münster, 8 A 3515/95, NJW 1998, 2154). Da eine einfache, schlichte, der Würde des Todes entsprechende, ortsübliche Bestattung ermöglicht werden muss (LSG Darmstadt, L 9 SO 20/08 B ER, FamRZ 2008, 1790; OVG Lüneburg, 4 L 2846/98, FEVS 2000, 382), sind die aus Mitteln der Allgemeinheit stammenden Leistungen niedriger zu bemessen als die nach § 1968 BGB, die der Lebensstellung des Verstorbenen entsprechen müssen (Palandt, BGB, 69. Auflage, § 1968 RNr. 2; OLG Düsseldorf, 18 U 10/94, ZEV 1994, 372). Im Rahmen des § 74 SGB XII sind daher nur Kosten in der Höhe erforderlich, wie sie üblicherweise von Angehörigen der geringer verdienenden Bevölkerungsschicht erbracht werden (VG Göttingen, 2 A 2523/97, ZfF 2001, 207). Was angemessen und ortsüblich ist, bestimmt sich in erster Linie nach der Friedhofssatzung, die einen zwin4 genden Rahmen dafür darstellt, was für die Beisetzung auf einem bestimmten Friedhof unerlässlich ist (VGH Mannheim, 6 S 1639/90, NJW 1992, 1406). 4) Die amtlich angeordnete Amts- oder Zwangsbestattung Die Pflicht zur Bestattung überträgt und überlaässt der Staat zunächst den Angehörigen. Wenn kein Angehöriger zu ermitteln oder wenn niemand bereit ist, die Bestattung zu veranlassen, geht die Pflicht dazu zur Gefahrenabwehr auf das Ordnungsoder Polizeiamt der Gemeinde über (OVG Münster, 19 A 571/00, NVwZ 2002, 996); denn von unbestatteten Leichen gehen durch die fortschreitende Verwesung Gefahren aus, die zu Krankheiten oder zu Seuchen führen können (Dietlein, NWVBl. 1998, 493; Stelkens-Cohrs, NVwZ 2002, 917). Wenn kein Angehöriger des Verstorbenen von seinem Recht zur Totensorge Gebrauch macht, ist eine konkrete Gefahr gegeben (OVG Schleswig, 18.01.2006, 2 LB 20/05). Das in der Gemeinde zuständige Ordnungs- oder Polizeiamt muss daher „mit Nachdruck“ versuchen, Angehörige des Verstorbenen zu finden (OVG Münster, 29.04.2008, 19 A 3665/06; LG Itzehoe, 2 O 211/00, FamRZ 2001, 1486); dabei kommt es nicht darauf an, ob sie über die für die Bestattung erforderlichen Mittel verfügen (VG Arnsberg, 12 K 110/94, FamRZ 1996, 1213). Da die kurzen Bestattungsfristen keine umfassenden Ermittlungen zulassen, werden sie sich auf die Einsicht in die vom Verstorbenen mitgeführten Papiere, in die Unterlagen des Einwohnermeldeamts sowie auf die Nachfrage bei Nachbarn und ggf Vermietern beschränken (müssen). Das Ordnungs- oder Polizeiamt der Gemeinde kann jeden „nahen“ Angehörigen des Verstorbenen in Anspruch nehmen; dazu gehören nicht nur dessen Ehegatte und seine Kinder (auch wenn sie zur Zeit ihrer Geburt nicht mit dem Vater als verwandt galten: VGH Mannheim, 1 S 681/04, VBlBW 2005, 141), sondern auch seine Eltern und Geschwister (OVG Münster, 19 A 571/00, NVwZ 2002, 996) sowie seine Enkel (VG Stade, 1 A 681/03, JWO-FamR 2004, 117); Neffen und Nichten sind dagegen nicht bestattungspflichtig (OVG Lüneburg, 8 ME 227/04, NJW 2005, 1067). 5) Der Bestattungsvorsorgevertrag Für die eigene Bestattung kann jeder dadurch sorgen, indem er mit einem Bestatter einen Bestattungsvorsorgevertrag abschliesst. Ein in der Nähe tätiger Bestatter kann beim zuständigen Berufsverband, z. Bsp. dem Bundesverband Deutscher Bestatter oder dem Verband Deutscher Bestattungsunternehmen erfragt werden. Die Rücksprache mit einem „Fachmann“ ist zu empfehlen, da dann alle für die Bestattung wichtigen Fragen angesprochen und Ergebnisse erzielt werden, die auch den finanziellen Möglichkeiten des Auftraggebers entsprechen. Ãœblich ist es, dass der für die Bestattung erforderliche Betrag im Voraus gezahlt wird; zur Absicherung des Auftraggebers erfolgt die Zahlung meist auf das Konto eines Treuhänders, z. Bsp. der Deutschen Bestattungsvorsorge Treuhand AG. Hinweis: Die Deutsche Bestattungsvorsorge Treuhand AG bietet in Zusammenarbeit mit einigen Sparkassen und Volksbanken sog. Bestattungsvorsorgepakete an, mit denen die wesentlichen Inhalte einer Bestattung und der Folgekosten, wie Grabgebühren, Grabmal und Grabpflege, abgedeckt werden. Im Laufe des Jahres 2010 wird der Abschluss einen solchen Paketvertrags auch über das Internet unter www.bestatter.de möglich sein.. Die Kosten der Bestattung können auch durch eine Lebens- oder Sterbegeldversicherung gedeckt werden. Dort wird meist der Bestatter als Bezugsberechtigter eingesetzt mit der Folge, dass die Versicherungssumme im Todesfall an diesen ausgezahlt wird. Diese Versicherung kann noch in hohem Alter und mit der Beantwortung vereinfachter Fragen zur Gesundheit oder sogar ohne Gesundheitsprüfung abge5 schlossen werden (Reuter, Die Lebensversicherung im Steuerrecht, 9. Auflage, RNr. 291); denn das Wagnis ist für den Versicherer begrenzt, weil der volle Versicherungsschutz entweder erst nach längerer Beitragszahlung besteht oder weil bei einem früheren Tod nur die gezahlten Beiträge erstattet oder nach der Laufzeit des Vertrages gestaffelte Leistungen gewährt werden. Für die durch die Versicherung nicht gedeckten Kosten der Bestattung müssen die Erben gem. § 1968 BGB aufkommen. Bei einem Bestattungsvorsorgevertrag handelt es sich um einen Werkvertrag (AG Hamburg, 21 b C 527/99, NJW-RR 2001, 1132), bzw um einem dem Werkvertrag ähnlichen Vertragstyp (LSG Schleswig-Holstein, 29.05.2006, L 9 SO 04/06). Der Besteller kann einen Werkvertrag gem. § 649 BGB jederzeit bis zur Vollendung des Werkes kündigen. Durch die Kündigung des Bestattungsvorsorgevertrags entfällt nicht der Anspruch des Unternehmers auf die vereinbarte Vergütung; diese sichert ihm § 649 BGB, nach dem er sich „nur“ die ersparten Aufwendungen und dasjenige anrechnen lassen muss, was er durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Das OVG Münster (16 B 2078/03, NVwZ-RR 2004, 360) hat dem Unternehmer im Rahmen des § 649 BGB eine Entschädigung in Höhe von 15 % der Vertragssumme zugesprochen. Der Mustervertrag des Bundesverbands Deutscher Bestatter sieht eine Entschädigung des Bestatters nach § 649 BGB von 10 % des Wertes der Eigenleistung vor, mindestens jedoch 100 Euro für Abschluss- und Verwaltungskosten. Die Vertragspartner können auf das Recht zur Kündigung verzichten - nicht aber in AGB (BGH, VII ZR 316/ 81, NJW 1982, 2309 = BGHZ 84, 109). Wenn jemand nach Abschluss eines Bestattungsvorsorgevertrags Sozialhilfe beantragt, hielt das LSG Schleswig-Holstein (L 9 SO 04/06) den Antragsteller für verpflichtet, den Vertrag zu kündigen und das dort vorhandene Guthaben für seinen Lebensunterhalt einzusetzen. Das BSG hat die Ansicht des LSG Schleswig-Holstein nicht geteilt und dessen Urteil aufgehoben (B 8/9b SO 9/06 R, ZEV 2008, 539 = BSGE 100, 131). Zur Begründung hat das BSG ausgeführt, ein Sozialhilfeempfänger könne nicht auf die Kündigung des Bestattungsvorsorgevertrags verwiesen werden, soweit es sich bei diesem um eine angemessene finanzielle Vorsorge für den Todesfall handelt; dabei sei es ohne Bedeutung, dass er den Vertrag erst kurz vor der Aufnahme in ein Heim abgeschlossen und somit die Bedürftigkeit selbst herbeigeführt habe. Das BSG hat dem LSG aufgegeben, die Angemessenheit der Vorsorge für den Todesfall zu prüfen. Daran hat sich das LSG Schleswig-Holstein gehalten (L 9 B 461/ 08 SO, SchlHA 2008, 426) und einen für die Bestattung bestimmten Betrag bis zu 6.500 € als angemessen angesehen. Auch das SG Karlsruhe (S 1 SO 4061/08, FamRZ 2010, 236) hat sich dem BSG angeschlossen und einen angemessenen, für einen Bestattungsvorsorgevertrag angezahlten Betrag nicht als für die Sozialhilfe anrechenbares Vermögen bezeichnet. Dieselbe Ansicht hat das BVerwG (5 C 84.02, NJW 2004, 2914) zum Grabpflegevertrag vertreten; denn es hat auch dort eine angemessene finanzielle Vorsorge bei der Gewährung von Sozialhilfe nicht angerechnet. Die Höhe der bei einem Bestattungsvorsorgevertrag zu verschonenden Vorauszahlung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, dh dabei ist zu beachten, dass eine Bestattung in einer Großstadt teurer ist als auf dem „flachen Land“. Nach OVG Münster (12 A 1363/09, NVwZ-RR 2010, 151) beurteilt sich die Angemessenheit nach den vorgesehenen Leistungen und den örtlichen Preisen. Das Gericht hat den auf ein Treuhandkonto überwiesenen Betrag von 6.000 Euro als angemessen angesehen und dabei berücksichtigt, dass er weniger als das Doppelte der nach § 74 SGB XII für eine Sozialbestattung aufzubringen Kosten und noch deutlich unter dem von der Stiftung Warentest ermittelten, für eine durchschnittliche Bestattung aufzuwendenden Kosten von 7.000 Euro lag. Die Rechtsprechung hat die in der folgenden Ãœbersicht angegeben Vorauszahlungen als angemessen angesehen. Dass dort sowohl Entscheidungen der Verwaltungs- als auch der Sozialgerichte vermerkt sind, beruht darauf, dass über die bis zum 31.12.2004 eingereichten Klagen gegen Sozialhilfebescheide die Verwaltungsgerichte zu entscheiden hatten, während mit dem 01.01.2005 die Zuständigkeit auf die Sozialgerichte übergegangen ist. Gericht Datum Aktenzeichen Fundstelle Betrag OVG Münster 19.12.2003 16 B 2078/03 NVwZ-RR 2004, 360 3.500 Euro VG Köln 05.07.2004 16 L 850/04 justiz.nrw.de 4700 Euro je Ehegatte LSG Schleswig- Holstein  01.10.2010 L 9 B 246/08 SchlHA 2008,426 6500 Euro VG Münster 09.06.2009 6 K 2159/07 justiz.nrw.de 6000 Euro SG Hildesheim 24.07.2009 S 34 SO 75/07 6500 Euro SG Aachen 15.09.2009 S 20 So 28/29 justiz.nrw.de 5000 Euro VG Münster 22.09.2009 6 K 1044.08 justiz.nrw.de 5500 Euro SG Karlsruhe 29.10.2009 S 1 SO 4061/08 FamRZ 2010, 236  4000 Euro je Ehegatte OVG Münster 16.11.2009 12 A 1363/09 NVwZ-RR 2010, 151 6000 Euro   Download Mustervertrag Treuhand   Download Sicherheit für den letzten Weg   Download Rechtsportal